La nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici: analisi dei contenuti

Il 26 febbraio 2014 è stata approvata dal Parlamento europeo e dal Consiglio la nuova direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici abrogando, di conseguenza, la precedente direttiva 2004/18/CE.

La nuova direttiva 2014/24/UE stabilisce nuove norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni (pubbliche) aggiudicatrici relativamente alle opere pubbliche e ai concorsi di progettazione.

La nuova direttiva è costituita da 94 articoli e da 15 allegati; l’allegato XV contiene la tavola di concordanza che riporta i raffronti tra la nuova norma e la precedente direttiva 2004/18/CE (composta da 84 articoli e 12 allegati).

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La struttura della nuova direttiva 24/2014/UE
Nella nuova direttiva gli articoli sono suddivisi nei seguenti 5 titoli che a loro volta sono suddivisi in capi e sezioni:

1. Titolo I (artt. 1-24) – Ambito di applicazione, definizioni e principi generali
1A) Capo I (artt. 1-17) – Ambito di applicazione e definizioni
i) Sezione 1 (artt. 1-3) – Oggetto e definizioni
ii) Sezione 2 (artt. 4-6) – Soglie
iii) Sezione 3 (artt. 7-12) – Esclusioni
iv) Sezione 4 (artt. 13-17) – Situazioni specifiche
1B) Capo II (artt. 18-24) – Disposizioni generali

2. Titolo II (artt. 25-73) – Disposizioni applicabili agli appalti pubblici
2A) Capo I (artt. 25-32) – Procedure
2B) Capo II (artt. 33-39) – Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggregati
2C) Capo III (artt. 40-69) – Svolgimento della procedura
i) Sezione 1 (artt. 40-47) – Preparazione
ii) Sezione 2 (artt. 48-55) – Pubblicità e trasparenza
iii) Sezione 3 (artt. 56-69) – Sezione dei partecipanti e aggiudicazione dei contratti
2D) Capo IV (artt. 70-73) – Esecuzione del contratto

3. Titolo III (artt. 74-82 – Particolari regimi di appalto
3A) Capo I (artt. 74-77) – Servizi sociali ed altri servizi specifici
3B) Capo II (artt. 78-82) – Regole sui concorsi di progettazione

4. Titolo IV (artt. 83-86) – Governance

5. Titolo V (artt. 87-94) – Poteri delegati, competenze di esecuzione e disposizioni finali

Ai 94 articoli fanno seguito i seguenti allegati:
- Allegato I – Autorità governative centrali
- Allegato II – Elenco delle attività di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 6, lettera a)
- Allegato III – Elenco dei prodotti di cui all’articolo 4, lettera b), per quanto riguarda gli appalti aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesa
- Allegato IV – requisiti relativi agli strumenti e agli strumenti e ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione nonché dei piani e progetti nei concorsi
- Allegato V – Informazioni che devono figurare negli avvisi
- Allegato VI – Informazioni che devono figurare nei documenti di gara in relazione alle aste elettroniche
- Allegato VII – Definizione di talune specifiche tecniche
- Allegato VIII – Caratteristiche relative alla pubblicazione
- Allegato IX – Contenuto degli inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo o a confermare interesse, previsti dall’articolo 54
- Allegato X – Elenco delle convenzioni internazionali in materia sociale e ambientale di cui all’articolo 18, paragrafo 2
- Allegato XI – Registri
- Allegato XII – Mezzi di prova e criteri di selezione
- Allegato XIII – Elenco degli atti giuridici dell’Unione di cui all’articolo 68, paragrafo 3
- Allegato XIV – Servizi di cui all’articolo 74
- Allegato XV – Tavola di concordanza

Contenuti della nuova direttiva 2014/24/UE
L’analisi dei contenuti pone in evidenza un primo elemento che interessa l’ambito di intervento della direttiva e che interesserà le norme di recepimento attualmente in corso di predisposizione (sono previsti due anni di tempo dal 26 febbraio 2014 per adeguarsi):

1. come indicato dall’articolo 1, la direttiva 24/2014 interviene sulle norme relative alle procedure per gli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici per gli appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione con valore pari o superiore alle nuove soglie

a) 5.186.000,00 euro per appalti di lavori pubblici;

b) 134.000,00 euro per appalti pubblici di forniture, servizi e concorsi di progettazione aggiudicati da autorità governative centrali;

c) 207.000,00 euro per appalti pubblici di forniture, servizi e concorsi di progettazione aggiudicati da autorità governative sub-centrali;

d) 750.000,00 euro per appalti di servizi sociali e altri specificati nell’allegato XIV;

2. con altrettanta chiarezza ne deriva che la direttiva 24/2014 non interviene sulle norme relative all’esecuzione dei lavori (direzione dei lavori, contabilità delle opere, collaudo).

Gli obiettivi della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici
In considerazione di quanto indicato nei 138 punti riportati in premessa della Direttiva stessa è possibile individuare i seguenti obiettivi principali della norma:

1. semplificazione e maggiore flessibilità delle procedure d’appalto attraverso il sempre maggior ricorso all’autocertificazione con una ulteriore revisione delle procedure con la finalità di eliminare le molte situazioni di superflua complessità procedurale;

2. promozione delle procedure di appalto informatizzate per il miglioramento dei livelli di efficienza, aumento dei risparmi e riduzione dei tempi di espletamento;

3. miglioramento delle condizioni di accesso al mercato delle piccole e medie imprese;

4. maggiore vigilanza sulla correttezza delle procedure con l’introduzione di più efficaci norme sui conflitti di interesse e sui comportamenti illeciti.

Nell’analisi di alcuni elementi specifici si vuole ricordare che la pregressa direttiva 18/2004 prevedeva una specifica procedura relativa  al c.d. dialogo tecnico che non è stato mai recepito nel nostro ordinamento giuridico (anche se di particolare rilevanza in relazione ai principi di trasparenza e imparzialità).

Questo istituto introduceva la possibilità perla stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, di avvalersi di interventi esterni (in forma di consulenze) per la definizione e preparazione di alcuni documenti tecnici della gara a condizione che si evitassero situazioni conflitto di interessi o violazioni dei principi di trasparenza e concorrenza.

Probabilmente questo elemento della norma europea non è stato recepito dal codice degli appalti del 2006 in quanto si è temuta la possibile mancanza di garanzie in merito alla trasparenza e imparzialità delle figure che avrebbero rivestito questo ruolo.

Con l’articolo 40 della nuova direttiva 24/2014 – Consultazioni preliminari di mercato – ritorna, di fatto, la possibilità per le stazioni appaltanti, di dare corso a quanto precedentemente previsto dal dialogo tecnico e sembra difficile, a questo punto che il legislatore italiano – in un quadro di richiesta di semplificazione delle procedure e della trasparenza – possa esimersi dal recepire tali istituto nelle nuove norme in preparazione nelle quali dovranno, comunque, trovare recepimento i molti articoli relativi proprio alla semplificazione e trasparenza delle procedure.

Dalla lettura dell’intera sezione 1 della direttiva emerge con chiarezza la precisa consapevolezza e volontà del legislatore comunitario che in fase di programmazione sia della gara sia della stessa acquisizione, è già possibile consultare il mercato in forma preliminare.

Questo elemento pone in evidenza una diversa – e più stimolante – visione del mercato che non è più il luogo di ricerca dei potenziali contraenti ma diventa un possibile interlocutore della stazione appaltante a condizione che si operi secondo precise e rigorose norme di garanzia – inserite nella direttiva 24/2014 – di attuazione della trasparenza e concorrenza, elementi altrettanto fondamentali per la piena applicazione dei contenuti dell’articolo 30 della direttiva 2014/24/UE – dialogo competitivo – che il legislatore europeo lega in modo chiaro alle procedure richieste per le consultazioni preliminari di mercato.

Confronto tra la direttiva 2004/18/ e la 2014/24/UE

Sotto si riportano: il considerando n. 8 della direttiva 18/2004 e l’articolo 40 della nuova direttiva 24/2014 in modo che risultino evidenti le non irrilevanti differenze.

Direttiva 18/2004 – Considerando n. 8 – abrogato Direttiva 2014/24/UE Articolo 40(Consultazioni preliminari di mercato)

(8) Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un “dialogo tecnico”, sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Nella nuova disposizione (articolo 40 direttiva 24/2014) il dialogo diventa – più correttamente – una consultazione che dovrà, comunque rispondere ad un modo di operare presidiato da regole legate ai principi irrinunciabili della consultazione trasparente del mercato. In questo modo sarà possibile costruire una condizione trasparente di interfaccia nell’ambito della quale recepire i contributi di soggetti esterni alla stazione appaltante il cui operato risulti regolato in termini di assoluta chiarezza.

I soggetti che potranno essere coinvolti in questa nuova visione della procedura di gara saranno sia esperti e autorità indipendenti che gli stessi operatori di mercato.

A differenza della procedura di consultazione del mercato, il dialogo competitivo costituisce procedura di aggiudicazione di appalti particolarmente complessi.

Dall’analisi comparata dei contenuti dei due articoli (vecchia e nuova Direttiva) emerge con chiarezza il nuovo indirizzo normativo.

Direttiva 18/2004 – Articolo 29. Dialogo competitivo – abrogata Direttiva 2014/24/UE – Articolo 30 Dialogo competitivo

1. Nel caso di appalti particolarmente complessi gli Stati membri possono prevedere che l’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, possa avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente Articolo.L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 1. Nei dialoghi competitivi qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.

Soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono partecipare al dialogo. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità dell’articolo 65. L’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 67, paragrafo 2.

2. Le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano un bando di gara in cui rendono noti le loro necessità e le loro esigenze, che definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara le loro esigenze e i requisiti, e li definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo. Al tempo stesso e negli stessi documenti indicano e definiscono i criteri di aggiudicazione scelti e stabiliscono un termine indicativo.

Alcuni elementi di raffronto
1. nella direttiva 18/2004 si fissava l’applicazione della procedura di aggiudicazione (confermata anche dalla nuova direttiva) del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

2. resta il dettato relativo al fatto che “nei dialoghi competitivi qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa”;

3. nel nuovo articolo 30 della Direttiva 24/2014 si chiarisce che “le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara le loro esigenze e i requisiti, e li definiscono nel bando stesso e/o in un documento descrittivo. Al tempo stesso e negli stessi documenti indicano e definiscono i criteri di aggiudicazione scelti e stabiliscono un termine indicativo”.

Conclusioni
A questo punto è auspicabile che il recepimento della nuova direttiva 2014/24/UE sia completo e pienamente coerente con gli obiettivi di semplificazione delle procedure che stanno alla base della nuova norma, aspetto essenziale per garantire che il percorso di un effettivo e profondo cambiamento nell’attuazione delle opere pubbliche sia realmente avviato.