Alcuni clienti dello Studio hanno richiesto con modalità e tempi diversi alcune delucidazioni in merito alla c.d. responsabilità da reliance letter. Pertanto, sperando di fare cosa gradita voglio condividere con voi alcune osservazioni che ho fatto ad alcuni clients a suo tempo.
Questo articolo non vuole essere in alcun modo una rappresentazione tecnico –legale sull’essenza giuridica della reliance letter, ma vuole essere un suggerimento operativo per la tutela contrattuale di chi fa due diligence e redige i reports.
Può accadere che un potenziale acquirente di una società, di immobile o di un’ area, necessiti, per concludere una determinata operazione, di fare affidamento sul report di due diligence, a suo tempo effettuato dai consulenti della società venditrice. L’oggetto della due diligence potrà avere le più disparate analisi: determinazioni in sede di valore, enunciati di regolarità urbanistica analisi di potenziali passività ambientali ecc..
In questo caso i potenziali acquirenti richiederanno direttamente ai consulenti che hanno effettuato la due diligence, nonostante non intercorra alcun rapporto contrattuale tra loro, di dichiarare che l’attività di analisi a suo tempo svolta per il committente originario (il venditore) è stata effettuata come se fosse stata originariamente commissionata da loro.
Questo scopo viene raggiunto nella prassi con una Reliance Letter, ovvero attraverso una dichiarazione rivolta al o ai potenziali acquirenti relativamente al pieno affidamento che questi possono fare sul report di due diligence.
E’ di tutta evidenza che la società che ha fatto tale analisi ricopre una enorme responsabilità a fronte, molte volte, di un corrispettivo contenuto e notevolmente inferiore a quello ottenuto dal cliente originario, ovvero assume una responsabilità diretta nei confronti del potenziale acquirente. Soprattutto perché il potenziale acquirente richiede che sul rapporto di due diligence possano fare pieno affidamento anche le agenzie di rating, gli investitori istituzionali, i consulenti del potenziale acquirente, i revisori eccc., esponendo la società di consulenza ad una vera e propria filiera di responsabilità.
Alcuni provano a ridurre al massimo la responsabilità della società che ha effettuato la due diligence attraverso, ad esempio, l’inserimento di clausole limitative di responsabilità sino al concorso dell’ onorario.
Questo, per mia esperienza, difficilmente viene accettato da parte del potenziale acquirente che richiederà garanzie accessorie e chiederà, altresì l’autorizzazione ad inviare il report ad una serie di soggetti che vengono genericamente indicati.
Le tutele, a mio avviso, devono partire da lontano perché al momento della negoziazione del testo di una reliance letter ottenere certe clausole limitative può essere troppo tardi.
Le limitazioni di responsabilità, a mio avviso, devono nascere già nel momento in cui vengono stipulati i c.d. disclaimer di due diligence, pattuendo limiti ben precisi e circoscrivendo molto chiaramente cosa è oggetto di analisi e cosa non lo è, stabilire le modalità con la quale la due dligence è stata effettuata.
Molto importante è già pattuire un testo di reliance letter in quella sede, indicando in modo preciso quali sono i soggetti destinatari del report o, se questo non è possibile in quel momento, indicare quali soggetti hanno la mera visione delle stesso, quali ne possono usufruire e, quali, il meno possibile naturalmente, ne possono fare pieno affidamento.
Vanno evitate naturalmente le cordate di potenziali acquirenti od affidatari del report indicando in tal caso che in ogni caso la società che ha effettuato la due diligence rimane contrattualmente responsabile solamente nei confronti del contraente originario, ovvero il committente della due diligence.
In definitiva, capita sempre più spesso, specie nelle materie ambientali, che venga richiesto l’uso dello strumento della reliance letter è quindi opportuno tutelarsi al meglio.
Avv. Massimiliano Bettoni - Studio Legale MaBe.
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