I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione della Repubblica italiana*
Sommario: 1. La summa divisio tra res in commercio e res extra commercium. I beni demaniali e patrimoniali indisponibili nel codice civile vigente. L’opera della Commissione Rodotà: la individuazione dei beni comuni. Funzione naturale ed appartenenza dei beni comuni. 2. I beni comuni nella tradizione romanistica. 3. La dicotomia “proprietà collettiva-proprietà individuale” e la dicotomia “proprietà pubblica-proprietà privata”. Il collegamento “sovranità-proprietà” nella evoluzione storica della proprietà. La preesistenza della proprietà collettiva. La concezione borghese della proprietà privata come diritto inviolabile. 4. La nuova impostazione della Costituzione. La mancata menzione della proprietà collettiva. La proprietà pubblica o privata. La “sovranità” popolare come fondamento della proprietà collettiva. La disciplina costituzionale della proprietà privata: riserva di legge, funzione sociale ed accessibilità a tutti. La proprietà personale. 5. L’implicito riferimento costituzionale alla dicotomia “proprietà collettiva-proprietà privata”. I beni demaniali: proprietà collettiva e pubblica. La legislazione ordinaria dei beni del demanio e del patrimonio indisponibile. Inalienabilità, inespropriabilità ed inusucapibilità dei beni demaniali. La trasferibilità tra Enti dei beni demaniali. Intrasferibilità assoluta dei beni del demanio idrico, marittimo e militare dello Stato, in quanto beni di interesse dell’intera Comunità nazionale. 6. Il decreto legislativo n. 85 del 2010. Sua evidente illegittimità costituzionale. 7. Come intendere oggi “la rivoluzione promessa” di Calamandrei: l’equa distribuzione della proprietà personale e l’incremento dei beni comuni. Allargamento della nozione anche ai beni immateriali.
1. Le disposizioni del codice civile vigente, che parlano di beni demaniali (inusucapibili ed inalienabili), di beni del patrimonio indisponibile (inusucapibili, ma alienabili) e dei beni del patrimonio disponibile, ispirandosi al regime dei beni, anziché alla loro funzione (cadendo anche in palesi errori, come dimostra il fatto che le foreste, incluse nel “patrimonio indisponibile”, vengono poi considerate come rientranti nella nozione del “demanio forestale dello Stato”), hanno da tempo offuscato la summa divisio tra res in commercio e res extra commercium, o, se si preferisce seguire la terminologia di Gaio, tra res in patrimonio e res extra patrimonium, e soprattutto la stretta connessione esistente tra le res extra commercium e le res communes o publicae.
Si è perduto, in altri termini, la nozione di beni comuni, di beni cioè che appartengono a tutti, e precisamente, secondo i punti di vista, all’umanità, al populus o alle città (Municipia o Coloniae), cioè a soggetti plurimi, o, se si preferisce, a comunità di uomini, se non di uomini ed animali, come afferma qualche giurista romano.
La presentazione dello schema di disegno di legge-delega, redatta dalla Commissione Rodotà, e presentata in data 15 febbraio 2008, riporta finalmente in primo piano la categoria dei beni comuni, distinguendoli, molto opportunamente, dai beni pubblici e dai beni privati.
I beni comuni, sono concepiti come beni naturali -beni ambientali e paesaggistici-, funzionali alle esigenze primarie dell’uomo (ai quali si affiancano i beni archeologici, evidentemente per
il fatto che sono divenuti parte integrante dell’ambiente naturale dell’Italia, ed i beni culturali -artistici e storici-, certamente per il fatto che l’arte e la storia appartengono all’umanità).
I beni pubblici, sono intesi come beni creati dall’uomo per soddisfare bisogni necessari o sociali. Ad essi si affiancano i beni fruttiferi, e quindi commerciabili, dello Stato, che, naturalmente, hanno la stessa disciplina dei beni privati.
I beni privati sono considerati i beni in proprietà dei singoli.
Si tratta di una classificazione veramente commendevole, che fa leva, non tanto sulla disciplina giuridica (criterio seguito dal codice civile), ma sulla funzione del bene.
Si supera così, come ha acutamente osservato Alberto Lucarelli (in “Il vento non sa leggere”, di Francesco Lucarelli e Lucia Paura, Napoli. 2008, p. 170), la lacuna lasciata dalla soppressione dell’art. 811 c. c. (il quale così recitava: “I beni sono sottoposti alla disciplina dell’ordinamento corporativo in relazione alla loro funzione economica ed alle esigenze della produzione nazionale”), ad opera dell’art. 3 del decreto legislativo luogotenenziale del 14 dicembre 1944, n. 287. L’urgenza di abrogare il riferimento all’ordinamento corporativo, ha infatti impedito al legislatore dell’epoca di accorgersi della grave soppressione del riferimento alla “funzione economica del bene”. Né al riguardo sono stati più apportati correttivi, per cui ancor oggi sono considerati beni giuridici “le cose che possono formare oggetto di un diritto” (art. 810 c. c.). Lacuna che ha procurato immensi disagi alla dottrina, quando si è trattato di sostenere la giuridicità del bene ambiente, per la cui affermazione è stata provvidenziale la distinzione del Pugliatti tra “beni giuridici in senso proprio”: quelli cioè che possono essere oggetto di un diritto, e “beni giuridici in senso lato”: quelli che sono oggetto di tutela giuridica (S. Pugliatti, Beni e cose in senso giuridico, Milano, 1962, p. 27 ss.).
Quanto alla definizione del concetto giuridico di bene comune, va tuttavia sottolineato che il riferimento al criterio della funzione economica (naturale o artificiale) del bene per il soddisfacimento di bisogni primari della collettività, e del suo collegamento a diritti fondamentali, va ulteriormente precisato con il riferimento ai soggetti titolari, occorre stabilire, in altri termini, se i beni di cui si tratta appartengono all’umanità, al popolo o ad enti territoriali, o, semplicemente, a collettività private residenti ab immemorabili in luoghi determinati. Esattamente come facevano i Romani, i quali, come sopra si è accennato, distinguevano tra res communes omnium, res publicae e res universitatis (spesso dei Municipia o delle Coloniae).
2. Ed a questo proposito, occorre sottolineare che la categoria delle res communes omnium, per la prima volta espressa in modo chiaro da Marciano, giurista del terzo secolo d. C., è in realtà una categoria più antica (risalente almeno al primo secolo a. C.), che la romanistica moderna non è riuscita ad enucleare perché essa appare quasi come nascosta dietro la ricorrente espressione “res nullius”.
A darci l’avvio per una affermazione di questo genere, del cui carattere innovativo siamo ben avvertiti, è Gaio in Inst. 2, 11: “Quae publicae sunt, nullius videntur in bonis esse: ipsius enim universitatis esse creduntur. Privatae sunt quae singulorum hominum sunt”. Al riguardo molto illuminante è l’osservazione del Bonfante (Corso di diritto romano, vol. II, parte prima, Milano, 1966, p. 82), secondo il quale “Gaio intendeva: (che le res nullius) sono di nessuno in particolare, perché appartengono a tutti”. Ciò è evidente, continua ancora il Bonfante, se si pensa che per il pensiero antico non c’è alcuna difficoltà a riconoscere come soggetto la collettività o il populus (o. c., l. c. ) ( sull’argomento: P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino, 1974, specie pp. 155 ss.).
Per Gaio, in altri termini, i beni o sono pubblici (non importa stabilire se del populus o della città; in questo caso si parla della città), o sono privati: tertium non datur.
Ma esiste un’infinità di altri testi, nei quali manca il riferimento al populus o all’universitas, e si parla soltanto di res nullius, sennonché il riferimento al soggetto collettivo titolare del bene considerato nel suo complesso è quasi sempre ricavabile dal testo.
E qui è da sottolineare che, a differenza dei moderni, per i quali il soggetto è sempre una individualità (persona fisica) e, quando si vuol riconoscere la soggettività ad un soggetto plurimo o ad una collettività che dir si voglia, si ricorre al concetto, anch’esso individualistico, di persona giuridica (fino al punto che per indicare il popolo si fa riferimento al dogma della Personalità giuridica dello Stato, cioè ad una pura astrazione), presso i Romani non si esitava a riconoscere la soggettività giuridica agli enti più diversi: agli dei, per le res sacrae (il “templum” apparteneva al dio al quale era stato dedicato dal Populus), agli dei mani, cioè ai defunti, per le res religiosae (il “sepulcrum” apparteneva al defunto che ivi era stato inumato), alla collettività dell’intero genere umano, del populus Romanus, o dell’universitas civitatum, ovvero ancora alla collettività formata da tutti gli uomini e dagli animali.
Estremamente significativi, al riguardo, sono un testo di Gaio ed un testo di Ulpiano: il primo distingue il “ius gentium”, denominato anche “ius naturale”, dal “ius civile”, cioè il diritto di tutti i popoli dal diritto del popolo romano; il secondo distingue il “ius naturale”, un diritto comune agli uomini ed agli animali, dal “ius gentium” un diritto di tutti i popoli, e dal “ius civile” il diritto proprio dei Romani.
Secondo Gaio (Gai Inst., 1, 1): “Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque “ius civile”, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque “ius gentium”, quasi quo iure omnes gentes utuntur, itaque populus Romanus partim suo proprio partim communi omnium hominum iure utitur”.
Secondo Ulpiano (D. 1. 1. 3, 4 e 6 pr.): “Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mare nascuntur, avium quoque commune est, hinc descendit maris et feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc aeducatio; videmus enim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris censeri. Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur….Ius civile est…ius proprium… » .
Sul piano applicativo, tuttavia, le fonti seguono la bipartizione gaiana ed ignorano la tripartizione ulpianea, della cui classicità è comunque difficile dubitare, considerata la unitarietà del discorso di Ulpiano (A. Guarino, L’Ordinamento giuridico romano, Napoli, 1959, p. 244). Si torna, dunque, alla distinzione di Gaio, per il quale le res o sono “alicuius” o sono “nullius in bonis, sed universitatis”.
Molto interessante, a questo punto, è passare al tema dell’occupatio delle res nullius (G. Franciosi, “res nullius”, in Atti dell’Accademia di scienze morali e politiche di Napoli, ANA. 1964).
In proposito, le fonti son solite distinguere tra ius naturale e ius civile.
Emblematico al riguardo è Gaio, il quale (Gai Inst., 2, 65), afferma: “Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienari, qualia sunt ea quae traditione alienantur; quaedam civili, nam mancipationis et usucapionis ius proprium est civium Romanorum”. E lo stesso Gaio precisa subito dopo (Gai Inst., 2, 66): “ Nec tamen ea tantum traditione nostra fiunt, naturali nobis ratione adquiruntur, sed etiam quae occupando ideo adepti erimus, quia antea nullius essent; qualia sunt omnia quae terra, mari coelo capiuntur”.
Per il diritto naturale, per il diritto di tutti i popoli, costituisce un modo di acquisto della proprietà l’occupatio di una res nullius.
Sennonché, lo stesso Gaio ci avverte che le res nullius sono appropriabili da parte degli individui, non nella loro totalità, ma nelle singole parti individuali che le compongono, le quali, sfuggendo al singolo, possono rientrare nella totalità e divenire di nuovo appropriabili da parte di qualsiasi soggetto.
Si legga cosa dice il nostro Autore a proposito della caccia e della pesca: “Itaque si feram bestiam aut volucrem aut piscem ceperimus, simul atque captum fuerit, statim nostrum fit et eo usque nostrum esse intelligitur, donec nostra custodia coerceatur: cum vero custodiam nostram evaserit et in naturalem se libertatem receperit, rursus occupantis fit, quia nostrum esse desinit: naturalem autem libertatem recidere videtur, cum aut oculos nostros evaserit, aut, licet in conspectu sit nostro, difficilis tamen eius persecutio sit”.
E’ logico supporre che, secondo Gaio, la selvaggina ed i pesci costituiscono un bene di tutti gli uomini se considerati nel loro complesso e sono appropriabili in minima parte dai singoli.
L’appartenenza del tutto alla collettività degli uomini è qui soltanto supposta, ma vi sono altri testi in relazione nei quali questa supposizione si avvicina di molto alla realtà.
Si tratta di quelle fonti che parlano del lido del mare e delle costruzioni in litore maris. Da queste è agevole dedurre che il lido del mare appartiene a tutti e che una sua forma di uso consiste anche nella possibilità di costruirvi un edificio, purché ciò non danneggi l’uso comune. La costruzione dell’edificio non comporta comunque l’acquisto dell’area di spiaggia usata, per cui, se l’edificio crolla, l’area in questione torna nella disponibilità di tutti ed è lecito ad un altro soggetto ricostruire in quel luogo.
Interessantissimo è il seguente passo di Nerazio, nel quale la condizione giuridica dei lidi è parificata a quella della selvaggina e dei pesci, precisandosi che questi beni sono “pubblici”, non nel senso di appartenere allo Stato, ma nel senso (sembra questa l’unica risposta possibile) di appartenere alla comunità del genere umano. Non si dimentichi, infatti, che la parola “publicus” ha comunemente anche il significato di “communis”.
D. 41.1. 14 (Neratius libro quinto membranarum). “Quod in litore quis aedificaverit, eius erit: nam litura publica non ita sunt, ut ea, que in patrimonio sunt populi, sed ut ea, quae primum a natura prodita sunt et in nullius adhuc dominium pervenerunt; nec dissimilis condicio eorum est atque piscium et ferarum, quae simul atque adprhensae sunt, sine dubio eius, in cuius potestatem pervenerunt, dominii fiunt”.
Di “loca publica” riferiti ai lidi, nel senso abbastanza ovvio di “loca communia”, parla anche Papiniano.
D. 41. 3. 45 pr. (Papinianus libro decimo responsorum). “Praescriptio longae possessionis ad optinenda loca iuris gentium publica concedi non solet. Quod ita procedit, si quis aedificio funditus dirupto quod in litore posuerat….”.
Di “locus publicus”, riferito al lido del mare, sempre nel senso di “locus communis”, parla un altro passo di Nerazio.
D. 41. 1. 14. 1 (Neratius libro quinto membranarum). “ Illud videndum est, sublato aedificio, quod in litore positum erat, cuius condicionis is locus sit, hoc est utrum maneat eius cuius fuit aedificium, an rursus in pristinam causam reccidit perindeque publicus sit, ac si nunquam in eo aedificatum fuisset, quod propius est, ut existimari debeat, si modo recipit pristinam litoris speciem”.
L’edificazione sul lido del mare come uso di un bene comune appare chiaro anche nel seguente testo di Marciano, il quale sottolinea che il “locus” sul quale si edifica è di proprietà di chi edifica finché sussiste la costruzione e che, venuta meno questa, il “locus” ridiventa di uso comune.
D. 1. 8. 6 pr. (Marcianus libro tertio institutionum). “In tantum, ut ei soli domini constituantur qui ibi aedificant, sed quamdiu aedificium manet; alioquin aedificio dilapso quasi iure postliminii revertitur locus in pristinam causam, et si alius in eodem loco aedificaverit, eius fieret”.
A dimostrazione del fatto che, in questi casi, si suppone un’appartenenza comune del bene, può ricordarsi che subito dopo questo passo, Marciano continua il suo discorso (in D. 1. 8. 6. 1), affermando che “Universitatis sunt, non singulorum, veluti quae in civitatibus sunt theatra et stadia et similia et si qua alia sunt communia civitatium”.
Ma l’appartenenza comune dei beni in questione è esplicitamente affermata dallo stesso Marciano nel notissimo testo relativo alle res comunes omnium.
D. 1. 8. 2. 1 (Marcianus libro terbio institutionum). “Et quidam naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris”.
L’insegnamento delle fonti romane è davvero eccezionale: non solo ci sono i beni del populus, dei Municipia o delle Coloniae, ma ci sono anche i beni dell’intera comunità degli uomini. Sono beni comuni di tutti: l’aria, l’acqua corrente, il mare, il lido del mare, nonché, dobbiamo aggiungere dopo quanto detto, la selvaggina ed i pesci. Il concetto attuale di ambiente è già racchiuso in nuce nell’esperienza della giurisprudenza romana.
3. L’appartenenza dei beni, dunque, o è di tutti (appartenenza plurima), o è di un singolo; si tratta, in altri termini, o di beni in proprietà collettiva, o di beni in proprietà individuale (sull’argomento, vedi la magistrale trattazione di Mario Esposito, “I beni pubblici”, in Trattato di diritto privato, diretto da Mario Bessone, Torino 2008). Rilevante, insomma è la dicotomia “appartenenza collettiva-appartenenza individuale o solitaria” ed è solo eventuale, e comunque poco rilevante, far riferimento alla dicotomia “pubblico-privato”. Ne consegue che l’espressione “beni dello Stato” è, a questo proposito, poco significativa, poiché lo Stato, solo in quanto Stato-comunità, è proprietario di beni collettivi, comunemente denominati demanio, mentre, in quanto Stato-persona può essere anche proprietario iure privatorum, titolare cioè di beni normalmente oggetto di proprietà privata. Questa distinzione, del resto, era chiara già nell’art. 1 del Regolamento per l’amministrazione e la contabilità generale dello Stato, approvato con R.D. 4 maggio 1885, n. 3074, il quale disponeva testualmente: “I beni dello Stato di distinguono in demanio pubblico e beni patrimoniali. Costituiscono il demanio pubblico i beni che sono in potere dello Stato a titolo di sovranità, e formano il patrimonio quelli che allo Stato appartengono a titolo di privata proprietà”.
Questa disposizione, che distingue i beni del patrimonio disponibile dello Stato dal demanio, sottolineando che i beni del demanio pubblico appartengono allo Stato “a titolo di sovranità”, è estremamente interessante ed induce a riflettere sulla storia della proprietà, la cui evoluzione dimostra che al concetto di proprietà collettiva sottende sempre l’idea della sovranità della Comunità che la possiede, mentre, se parte di questa proprietà comune è trasferita a singoli cittadini essi conservano sulla porzione dei beni conferiti gli stessi poteri sovrani spettanti alla Comunità. Il civis, in altri termini, in quanto parte della Comunità, partecipa della sovranità di quest’ultima ed esercita poteri sovrani sulla porzione di terra a lui assegnata.
L’accostamento demanio-sovranità è molto evidente alle origini della proprietà collettiva, quando l’appropriazione di una porzione della terra (territorio) da parte di una collettività produceva la nascita di una Comunità organizzata, e quindi di un ordinamento giuridico. Acutamente Carl Schmitt (Il nomos della terra, 1950, trad. it. di E. Castrucci, Milano 1991, pag. 24) osserva che “ogni occupazione di terra crea sempre, all’interno, una sorta di superproprietà della Comunità nel suo insieme, anche se la ripartizione successiva non si arresta alla semplice proprietà comunitaria e riconosce la proprietà privata”. In altri termini, “è l’appropriazione fondiaria il primo, imprescindibile momento nella formazione e nel consolidamento del potere sovrano, nella fondazione cioè di uno stabile ordine unitario; la collettività si costituisce politicamente in primo luogo mediante la presa di possesso di un territorio, che comporta la riserva a sé di ogni facoltà di uso e di godimento del suolo, di tal che ogni eventuale distribuzione agli individui ed ai gruppi dipende da atti di decisione sovrana, è atto sovrano” (Mario Esposito, I beni pubblici cit., pag. 86).
E’ poi da ricordare che, a proposito di questo rapporto sovranità-proprietà, la dottrina (P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino 1974, pag. 76 ss.), oltre all’elemento dell’appropriazione del territorio, ha posto in rilievo, specie per quanto riguarda il Popolo Romano, l’importanza della coesione del gruppo. Infatti, se si tiene presente che la proprietà collettiva ha preceduto quella privata, come ha dimostrato il Niebuhr (citato da P. Catalano, Populus Romanus Quirites, pag. 79), appare evidente che “l’appartenenza della terra all’individuo è mediata dal suo essere membro della comunità…il suo rapporto con la proprietà privata è un rapporto con la terra, ma al contempo con la sua esistenza in quanto membro della Comunità”. Inoltre è opportuno ricordare che Karl Marx, noto cultore del diritto e della storia di Roma (citato da Catalano, o. c. , pag. 78 s.), precisa che “la terra è occupata dalla comunità; una parte rimane alla comunità, come tale distinta dai membri della comunità, ager publicus nelle sue diverse forme; l’altra parte viene divisa e ogni particella di terreno è in tanto romana in quanto essa è proprietà privata, dominio di un romano, quota a lui appartenente; d’altro lato, egli è romano solamente in quanto possiede questo diritto sovrano su una parte della terra romana”.
Decisivo, per la mentalità romana, è, come si è accennato, il rapporto tutto-parte, il rapporto cioè comunità-cittadino, per il quale il civis partecipa della sovranità della Comunità, ed, in quanto “parte” della comunità, non solo ha l’uso dell’ager publicus Populi Romani, ma può anche diventare “dominus ex iure Quiritium” esercitando sul fondo gli stessi poteri sovrani della comunità, cioè un “ius utendi, fruendi, abutendi”, che consente di attribuire al “fundus” medesimo gli stessi attributi di Giove: “Optimus Maximus”.
Questa mirabile connessione, assolutamente democratica, tra sovranità e proprietà viene meno nel medio evo, nel quale la proprietà viene scissa in “dominium eminens”, spettante al Sovrano, e nel quale vengono trasferiti i poteri sovrani inerenti alla proprietà, e “dominium utile”, spettante a chi ha l’uso della terra (così, molto acutamente, Mario Esposito, o. c., pag. 87 ss.). Si è parlato, al riguardo, di “uno schema antropologico” (P. Grossi, voce Proprietà (dir. int.), in Enc. Dir., Milano 1988, vol. XXXVII, pag. 240), che postula una originaria e potenzialmente sempre presente comunione di beni, così come postula la necessaria appartenenza collettiva della summa potestas. E’ importante comunque precisare che anche nel medio evo non venne mai meno, accanto alla cosiddetta “proprietà divisa” (dominio eminente e dominio utile), la proprietà collettiva di aggregati di persone: le Magnifiche Regole alpine, gli Usi civici, le Università agrarie, e così via dicendo. E queste forme di proprietà, benché avversate in tutti modi dal pensiero giuridico borghese, sono tuttora presenti in Italia ed in molte altre parti del mondo. Notava il Cattaneo (C. Cattaneo, Su la bonificazione del Piano di Magadino, in Scritti economici a cura di A. Bertolino, Firenze 1956, vol. III, pag. 187 s.), che “questi non sono abusi, non sono privilegi, non sono usurpazioni: è un altro modo di possedere, un’altra legislazione, un altro ordine sociale, che, inosservato, discese da remotissimi secoli sino a noi” (sull’argomento, vedi l’insuperabile volume di P. Grossi, Un altro modo di possedere, in Per la storia del pensiero giuridico moderno, Milano 1977).
Di comunità statale, si parlerà comunque soltanto dopo Hobbes, con il quale “la specifica dimensione giuridica della statualità è definitivamente posta al centro della speculazione filosofico-giuridica ed il costituzionalismo (ammesso che prima sia davvero esistito quanto tale) proclama apertamente la propria pretesa” (M. Luciani, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, pag. 1643).
Le cose cambiano dopo la rivoluzione francese, che, come tutti sanno, fu una rivoluzione borghese. Non ostante il fine della legge del 1790 fosse quello di trasferire l’appartenenza del territorio dal Sovrano alla Nazione, per l’utile di quest’ultima, che è un utile collettivo per definizione, in realtà il comunitarismo viene offuscato e trionfa l’individualismo. Conseguentemente la proprietà collettiva è posta nel dimenticatoio e domina la proprietà privata, nella quale sembra concentrarsi o, meglio, persiste il ricordo di quegli antichi poteri sovrani, fino al punto di essere considerata un diritto naturale inviolabile. Acutamente osserva il Grossi (P. Grossi, o. c., pag.
Notava Marx (K. Marx, Forme economiche precapitalistiche, trad. G. Brunetti, Roma 1967, pag. 90 ss.): “nella società borghese il lavoratore, ad esempio, si trova senza un’esistenza obiettiva, esiste solo subìettivamente; ma la cosa che gli si contrappone è ora diventata la vera comunità, che egli cerca di divorare e dalla quale viene divorato”.
E’ su questi presupposti borghesi che si fondano, sia lo Statuto albertino, secondo il quale “tutte le proprietà senza alcuna eccezione sono inviolabili”, sia il codice civile del 1865, secondo cui “la proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti”. Tali definizioni, come agevolmente si capisce, derivano dall’indirizzo politico-filosofico dell’individualismo francese: si tratta di un individualismo esasperato, come è evidenziato dall’espressione “nella maniera più assoluta”.
Un notevole passo avanti è fatto dal codice civile del 1942, il quale, nel definire la proprietà, non dà una definizione statica riferita alle cose, ma una definizione dinamica riferita al “proprietario” ed ai limiti che sono posti ai suoi poteri. Si legge, infatti, all’art. 832 c. c., che “il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”. Non si volle parlare di “funzione sociale” della proprietà, “tuttavia fu modificata la formula del codice del 1865: si inserì, nella definizione dei poteri del proprietario l’espressa menzione dei limiti e degli obblighi e si rinviò all’ordinamento considerato nella sua totalità” (P. Rescigno, Per uno studio sulla proprietà, in Rivista di diritto civile, Padova 1972, parte prima, pag. 33).
Compare, come si nota, un principio solidaristico, ma, come è stato puntualmente notato, (P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della proprietà, Napoli 1971, pag. 65), il codice civile del 1942 si ispira ad una ideologia solidaristica di carattere soltanto produttivo ed economico e certamente non personalistico.
Nel quadro che si è delineato, appare evidente che, nel regime codicistico, la proprietà privata, unitariamente e graniticamente concepita, è un concetto che mira a togliere cittadinanza giuridica alla proprietà collettiva, la quale può mascheratamene rintracciarsi soltanto in quel tipo di proprietà che è definita “demaniale” e che appartiene formalmente allo Stato-persona, considerato come persona giuridica unitaria, titolare di un diritto di proprietà individuale, ma sostanzialmente allo Stato-comunità, cioè all’intera Collettività (P. Maddalena, Danno pubblico ambientale, Rimini 1990, pag. 134).
4. Su questo stato di cose venne ad incidere la nuova Costituzione della Repubblica italiana. Essa, come è noto, dette grande impulso al valore della persona umana, e, quindi, alla solidarietà politica, sociale ed economica, di carattere personale, ma non riuscì ad introdurre la nozione di proprietà collettiva, limitandosi a porre limiti molto consistenti alla proprietà privata in nome dell’utilità generale e del preminente interesse generale (artt. 41, 42, 43 Cost.), e precisando inoltre che “la proprietà è pubblica e privata” (art. 42 Cost., primo alinea).
In sede costituente, infatti, come ha osservato il Rodotà (S. Rodotà, Rapporti economici, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, artt. 41-44, Tomo II, Bologna 1982, pag. 166 s.), “viene subito eluso lo scoglio della proprietà collettiva, che non compare né nell’iniziale proposta dell’On. Togliatti, né nella successiva formulazione dell’On. Dossetti e neppure nel testo poi concordato ed approvato; questa manifestazione di realismo politico su un punto indubbiamente scottante provocò la critica dell’On. Giovanni Lombardi, che lamentava appunto la mancanza di uno spiraglio per la proprietà collettiva…Il progetto di Costituzione fa rapida giustizia di tutte le formule più controverse. Particolarmente significativo appare il mancato accoglimento di qualsiasi formula che rinviasse a forme di gestione collettiva e associata dei beni: sopravvivono <le comunità di lavoratori ed utenti> nel diverso contesto dell’art. 43 e cambia assai, nel quadro dell’art. 45, il senso della disciplina della cooperazione, visto che scompare del tutto il riferimento alla proprietà cooperativa, che pure era stata lungamente associata nelle diverse proposte a quella piccola proprietà che invece riesce a trovare nell’art. 44 un suo posto privilegiato. Questa conclusione non è sorprendente per chi tiene conto del logoramento delle condizioni politiche necessarie per sorreggere l’esplicita affermazione di forme collettive di proprietà, così come per chi conosce l’estraneità alla gran parte della nostra cultura giuridica di quella particolarissima problematica”. Basti pensare che, almeno sul versante civilistico, il tentativo costante era stato quello di ridurre tutto alla proprietà solitaria, parlandosi di reliquie, tracce, residui della proprietà collettiva. Soltanto il poderoso lavoro di Paolo Grossi: “Un altro modo di possedere”, riuscì davvero a rivalutare il concetto della proprietà collettiva.
Il Legislatore costituente, in altri termini, si limitò ad ammettere l’istituto proprietario in forma generica e, si direbbe, onnicomprensiva (“La proprietà è pubblica e privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati”), ponendo una “riserva di legge” solo per quanto riguarda la disciplina della proprietà privata, per la quale il legislatore ordinario avrebbe dovuto determinare i “modi di acquisto, di godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”.
Ed a questo punto è da sottolineare una considerazione di fondamentale importanza. Infatti, la Costituzione, pur proclamando solennemente, come poco sopra si è detto, che “la proprietà è pubblica e privata”, nel dettare il regime della proprietà prende in considerazione soltanto la proprietà individuale o solitaria che dir si voglia, ponendo soltanto a carico di questa i vistosi limiti di cui si è sopra parlato. In altri termini, essa non disciplina la proprietà collettiva, pur se questa, almeno nella maggioranza dei casi, rientri nel concetto di “proprietà pubblica”, ma si occupa soltanto della proprietà individuale privata. Il che consente di affermare che, per quanto attiene alla proprietà collettiva ed, in particolare, al demanio (ed ai beni patrimoniali indisponibili che ad esso possono agevolmente essere equiparati), la Costituzione non pone limite alcuno, proprio per il fatto che l’uso di tali beni soddisfa direttamente i bisogni di una certa Comunità, o dell’intera Comunità nazionale; mentre, d’altro canto, non si pone neppure la necessità di stabilirne i modi di acquisto, considerato che la proprietà collettiva può nascere in modo originario, per il fatto stesso che vengono in essere taluni beni naturali, come avviene per il demanio idrico e per il demanio marittimo, oppure può esistere ab immemorabili, com’è per le classiche forme di proprietà collettiva riferite a gruppi di residenti in un determinato territorio.
Puntuale è, a questo proposito, la osservazione di Cerulli Irelli (V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova 1983, pag. 25), il quale precisa che né nel testo costituzionale, né tra i principi del diritto positivo “è rinvenibile una norma che afferma essere in principio riservate le cose appropriabili al dominio privato: così da rendere necessaria (per le proprietà collettive) una espressa normativa di deroga. Che anzi, semmai, è vero l’opposto, ché, sul versante costituzionale, la proprietà privata in tanto è riconosciuta e tutelata in quanto, nelle varie discipline delle varie categorie di beni, essa, come modello, riesce ad assicurare dei beni stessi la funzione sociale, nonché a renderli accessibili a tutti; e, sul versante della legislazione ordinaria, vige piuttosto il principio del diritto potenziale di dominio dello Stato su tutto il territorio, sancito dall’art. 827 del codice”.
In fondo, è nella “sovranità” popolare, di cui all’art. 1 della Costituzione, e cioè in quel fascio di poteri che spettano al Popolo, che si innesta il fondamento costituzionale, sia della proprietà privata, sia della proprietà collettiva: lo conferma il fatto “che il civis è titolare delle quote di ogni rapporto facente capo nella collettività, secondo un modello che affonda le radici nel diritto romano” (A. Di Porto, Interdetti popolari e tutela delle res in usu publico, in Atti del seminario torinese in memoria di Giuseppe Provera, Napoli 1994, pag. 518). Come si nota, riemerge nella nostra Carta costituzionale quell’antico rapporto “sovranità-proprietà”, che ha caratterizzato l’intera evoluzione della storia proprietaria, con l’unica cesura della legislazione del periodo borghese, che va dalla prima Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 fino all’entrata in vigore della Costituzione del 1948.
Venendo alle disposizioni che la Costituzione detta esclusivamente per la proprietà privata, è da dire che ciò che maggiormente interessa il legislatore costituente è che la ricchezza privata venga distribuita secondo un principio di eguaglianza. Fondamentale, dunque, è il riferimento all’art. 3, comma secondo, della Costituzione, secondo il quale “è compito della Repubblica rimuovere tutti gli ostacoli di carattere economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza di tutti i cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
Per raggiungere questo scopo, la Costituzione, si ispira ai criteri “dell’utilità sociale” (art. 41 Cost.), “dell’interesse generale” (art. 42 Cost.) e “del preminente interesse generale” (art. 43 Cost.) e stabilisce che la proprietà privata può esistere solo se ed in quanto se ne assicuri la “funzione sociale” e l’ “accessibilità a tutti”. Recita infatti, il citato articolo 42, comma secondo, della Costituzione, che “la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti” (art. 42 Cost.).
Inoltre, sempre per realizzare l’eguaglianza economica e sociale, la Costituzione, in aderenza alla disposizione di cui all’art. 17 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (che prevede la “proprietà personale” come diritto inviolabile), pone norme a favore della piccola e media proprietà, disponendo, all’art. 44, che “la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissa limiti alla sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove ed impone la bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostituzione delle unità produttive”. A detta disposizione, relativa alla proprietà terriere privata, si collega poi l’art. 47 Cost., secondo il quale la Repubblica “favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”.
Dal complesso delle citate disposizioni costituzionali emerge con sufficiente chiarezza che la Costituzione non tutela affatto la proprietà cosiddetta parassitaria, ed impone al titolare di una proprietà di grandi dimensioni di impiegarla allo scopo di perseguire la sua funzione sociale (ad esempio, l’occupazione di lavoratori), mentre ogni cittadino ha il diritto sociale fondamentale ad ottenere la proprietà dei beni necessari per una esistenza “libera e dignitosa” (art. 36 Cost.), una proprietà definita dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 “proprietà personale”.
Il diritto alla proprietà privata è, conseguentemente, scorporato dai diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. La proprietà privata non è un diritto umano inviolabile, che precede l’ordinamento giuridico, ma è un diritto che in tanto esiste in quanto la legge lo riconosca e garantisca subordinandolo allo scopo di assicurarne la “funzione sociale”. Giustamente osserva il Rodotà (S. Rodotà, Rapporti economici, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Bologna 1982, pag. 118): “se l’analisi del testo costituzionale, della sua sistematica complessiva e dei lavori preparatori hanno una qualche rilevanza, tutto concorda nell’imporre l’esclusione del diritto di proprietà da quei diritti inviolabili dell’uomo di cui parla la Costituzione all’art. 2”. Non per niente, in quest’ultimo caso, la Costituzione usa l’espressione “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2, primo alinea), mentre nel caso della proprietà privata la stessa Costituzione usa l’espressione “la Legge riconosce e garantisce la proprietà privata”, fissandone i limiti.
Dunque, il futuro di questo istituto è pienamente rimesso alla volontà del legislatore ordinario, il quale, ovviamente, sarà tenuto ad agire in conformità dello spirito delle sopra ricordate disposizioni costituzionali. Come ebbe ad osservare il Calamadrei (P. Calamandrei, Cenni introduttivi sulla Costituente e i suoi lavori, in Commentario Calamandrei-Levi, I, XXXV, nonché in Scritti e discorsi politici, pag. 461), “per compensare le forze di sinistra di una rivoluzione mancata, le forze di destra non si opposero ad accogliere nella Costituzione una rivoluzione promessa”.
5. Come si nota da quanto sinora esposto, i Costituenti, pur dichiarando espressamente che “la proprietà è pubblica o privata”, hanno comunque attinto alla summa divisio romanistica tra beni in commercio e beni fuori commercio. Essi, infatti, hanno descritto una complessa disciplina giuridica soltanto per la proprietà privata solitaria, dimostrando così di ben conoscere la distinzione tra proprietà collettiva e proprietà individuale, ed implicitamente ammettendo la dicotomia “beni comuni (incommerciabili) e beni individuali (commerciabili)”.
Diventa, a questo punto, estremamente importante far cenno alla disciplina pubblicistica del demanio, dalla quale ha preso le mosse il nostro discorso, e che, come si è visto, non solo ha un fondamento costituzionale, ma ha anche ad oggetto beni comuni suscettibili di proprietà pubblica e collettiva.
Al riguardo deve innanzitutto ricordarsi che “non esistono beni demaniali se non di proprietà di Enti territoriali: ciò ha la sua base nella tradizione, la quale si collega al fatto che gli Enti territoriali rappresentano le rispettive collettività, e che i beni demaniali furono storicamente assoggettati a un regime particolare proprio in quanto posti al servizio della collettività esprimentesi nell’Ente territoriale” (A. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1969, pag. 455). “Dei beni demaniali, alcuni ineriscono a compiti riservati allo Stato e non possono che appartenere allo Stato: sono dunque beni demaniali per natura, e costituiscono il cosiddetto demanio necessario. Vi rientrano i beni del demanio marittimo, quelli del demanio idrico e quelli del demanio militare (art. 822, primo comma, codice civile). Altri beni (i quali potrebbero eventualmente appartenere anche a soggetti diversi) rivestono carattere demaniale soltanto se appartengono a un Ente territoriale (demanio non necessario o accidentale)” (A. Sandulli, o.c., pag. 456). Quanto alle vicende della qualità di bene demaniale, “è chiaro che il problema non ha ragione di essere posto per quei beni, i quali allo stato di natura posseggono sempre e necessariamente il carattere di beni pubblici: per i beni del demanio naturale (fiumi, laghi, ecc.), nonché per le miniere, l’inizio e la fine, rispettivamente, della demanialità e della indisponibilità sogliono coincidere con gli eventi (naturali o artificiali) che ne modificano la preesistente entità (deviazione del corso fluviale, prosciugamento del lago, ecc.)” (A. Sandulli, o. c., pag. 489). Analoga regola vale per il demanio marittimo, a meno che si tratti di zone demaniali che “non siano ritenute utilizzabili per gli usi del mare”, nel qual caso può prodecersi alla sdemanializzazione con decreto interministeriale, ai sensi dell’art. 35 del codice della navigazione.
I beni demaniali, come è noto, sono inalienabili, inespropriabili ed inusucapibili. Essi sono, però, trasferibili da un Ente territoriale ad un altro “tutte le volte che ciò non urti contro la necessità che il bene appartenga ad un ente specifico di una certa categoria, e che, in pari tempo, non venga modificato il suo stato di bene demaniale”, mentre sono assolutamente intrasferibili “i beni che non possono appartenere che al demanio dello Stato (demanio militare; demanio marittimo ed idrico)” (A. Sandulli, o. c., pag. 483).
E’ da notare, in particolare, che la intrasferibilità assoluta dei beni del demanio idrico, del demanio marittimo e del demanio militare dipende dal fatto che questi beni hanno la funzione naturale di soddisfare i bisogni essenziali di tutta la collettività nazionale, assolvendo così ad uno dei compiti essenziali dello Stato. Torna qui evidente la connessione tra sovranità e proprietà collettiva: su questi beni grava, nello stesso tempo, la sovranità e la proprietà del Popolo italiano (come si legge nel Regolamento del 1885, sopra citato), mentre ciascun cittadino, in quanto parte della Comunità nazionale, ha un diritto fondamentale al loro uso, se la funzione del bene lo consente, come avviene per il demanio idrico e per il demanio marittimo (sul collegamento tra “beni comuni” e diritti fondamentali, e su una più onnicomprensiva definizione di “bene comune”, vedi: A. Lucarelli, Note minime per una teoria giuridica dei beni comuni, in Quale Stato, I, 2007; Idem, Introduzione: verso una teoria giuridica dei beni comuni, in Rass. Dir. pubbl. europeo, n. 2/2007. Importante ricordare anche l’iniziativa del Comune di Napoli, che, con delibera di Giunta n. 01 del 20 luglio 2011, ha avviato “un processo per la creazione di una rete nazionale ed europea per la definizione di uno “Statuto europeo dei beni comuni”, che sarà oggetto di una proposta di iniziativa dei cittadini europei alla Commissione”).
6. Sorprende, pertanto, che il decreto legislativo del 28 maggio 2010, emesso in attuazione, in particolare, dell’art. 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42, e relativo al cosiddetto “federalismo demaniale”, preveda, all’art. 3, comma 1, lett. a), che “sono trasferiti alle Regioni, unitamente alle relative pertinenze, i beni del demanio marittimo….ed i beni del demanio idrico”, ed alla lett. b) dello stesso comma che “sono trasferiti alle Province, unitamente alle relative pertinenze, i beni del demanio idrico….limitatamente ai laghi chiusi privi di emissari di superficie che insistono sul territorio di una sola Provincia, e le miniere….che non comprendono i giacimenti petroliferi e di gas e le relative pertinenze, nonché i siti di stoccaggio di gas naturale e le relative pertinenze”.
Questi beni, ai sensi dell’art. 4, comma 1, dello stesso decreto legislativo, vengono trasferiti ai demani regionali e provinciali e la loro sdemanializzazione, ai sensi dell’art. 829 del codice civile, “con eventuale passaggio al patrimonio” disponibile delle Regioni e delle Province “è dichiarata dall’amministrazione dello Stato”.
Dunque i beni del demanio statale idrico e marittimo, i quali, come si è visto, sono “assolutamente intrasferibili”, in quanto servono a bisogni primari dell’intera Comunità nazionale ed assolvono ad una funzione primaria dello Stato, vengono, non solo trasferiti al demanio di Regioni e Province, ma anche, eventualmente, immessi nel patrimonio disponibile di questi Enti, divenendo così “alienabili” e dando luogo ad una delle più insospettabili “privatizzazioni” ai danni dell’intera Comunità nazionale.
Inoltre, finché i beni in questione restano nel demanio regionale o provinciale (per quanto riguarda i laghi chiusi), ai sensi dell’art. 2, comma 4, dello stesso decreto legislativo, “l’Ente territoriale, a seguito del trasferimento, dispone del bene nell’interesse della collettività rappresentata ed è tenuto a favorire la massima valorizzazione funzionale del bene attribuito, a vantaggio diretto o indiretto della medesima collettività territoriale rappresentata”.
Insomma, i beni del demanio statale idrico e marittimo, vengono immediatamente, attraverso il trasferimento, sottratti alla proprietà ed all’uso dell’intera Comunità nazionale, per essere poi eventualmente sottratti anche alla proprietà ed all’uso dei residenti nel territorio regionale o provinciale, a favore dei privati che risultino acquirenti a seguito delle privatizzazioni.
Si tratta di provvedimenti legislativi di gravità eccezionale, che vanno contro la lettera e lo spirito della Costituzione. Questa, come si è visto, mira ad un’equa ripartizione dei beni tra tutti i cittadini, ispirandosi al principio di eguaglianza sostanziale ed ai criteri dell’utilità generale e del preminente interesse pubblico. Il decreto legislativo in esame, invece, toglie a tutti i cittadini italiani, per favorire, in un primo momento, i residenti in ogni singola Regione, ed, in un secondo momento, addirittura singoli privati cittadini.
La violazione della Costituzione riguarda inoltre singoli articoli della stessa. Innanzitutto, è violato l’art. 76 Cost. per aver il Governo ecceduto dai limiti imposti dalla legge di delega (art. 19 della legge n. 42 del 2009). Inoltre, risultano violati i seguenti articoli: l’art. 1 Cost., in quanto viene lesa la sovranità della Repubblica e quella che Carl Schmitt denominava la “superproprietà” del Popolo sovrano; art. 2 Cost., in quanto, sottraendosi a tutti i cittadini italiani la proprietà collettiva e l’uso di beni necessari per soddisfare esigenze primarie della vita, si ledono diritti inviolabili relativi all’esistenza ed allo sviluppo della persona umana; l’art. 3 Cost., in quanto si creano molteplici disparità di trattamento fra i cittadini italiani; l’art. 5 Cost., in quanto, dividendo ingiustamente il demanio statale tra le varie Regioni e Province, si sottrae una parte del territorio alla Repubblica; l’art. 42 Cost., in quanto si sottrae indebitamente alla Comunità nazionale la proprietà e l’uso di beni appartenenti a tutti; l’art. 43 Cost., in quanto si sottraggono allo Stato-comunità beni di “preminente interesse generale”; l’art. 117, comma secondo, lett. l), in quanto, non si prescinde dai confini territoriali dei governi locali, per offrire servizi naturali di uniforme livello essenziale a tutti i cittadini italiani; l’art. 120 Cost., in quanto si infrange l’unità economica e giuridica della Repubblica. E, lo si creda, l’elenco potrebbe continuare.
7. In tutt’altra direzione avrebbe dovuto, invece, procedere il legislatore. La “rivoluzione promessa” della quale parlava il Calamandrei, piuttosto che togliere a tutti per dare a pochi, avrebbe dovuto realizzarsi nel senso di assicurare a tutti il massimo benessere possibile. Ed, a questo fine, non è chi non vede che la via migliore sarebbe stata quella di incrementare l’appartenenza e l’uso di beni comuni. I fini essenziali della Costituzione, e cioè lo sviluppo della persona umana ed il progresso materiale e spirituale della società, richiedono infatti in primo luogo che si impedisca che la proprietà di uno o di pochi possa limitare il soddisfacimento dei bisogni essenziali di tutti, sia quelli materiali, sia quelli spirituali. E qui è da porre l’accento, non solo sui beni materiali, come il demanio, ma anche sui beni immateriali, quali i brevetti, la proprietà intellettuale, l’informazione, la comunicazione e così via dicendo. I diritti inviolabili dell’uomo, alla cui tutela la Costituzione dedica la sua prima parte, possono facilmente essere limitati, o addirittura soffocati, dall’enorme potenza economica di pochi, i quali posseggono oramai molto più della ricchezza di tutti gli Stati complessivamente considerati. Di fronte alla potenza incontrollabile della speculazione di pochi accentratori di grandissime ricchezze, è ora di opporre la forza del diritto, che risiede nel sostegno convinto della volontà comune della Nazione.
L’equa distribuzione tra tutti della proprietà personale e l’incremento dei beni comuni, materiali ed immateriali, potrebbero essere gli strumenti più idonei per realizzare, almeno in parte, una concreta giustizia sociale.
*Destinato alla pubblicazione su Giurisprudenza Costituzionale
prof. Paolo Maddalena, giurista e magistrato, vice-presidente emerito della Corte Costituzionale.
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