E’ quanto affermato dal Tribunale di Roma con recente sentenza del 26 giugno 2012 n. 13090.Nel caso di specie il mediatore aveva ricevuto un incarico di mediazione per la vendita di un appartamento al prezzo convenuto con il venditore. Riceveva una proposta poi prorogata su richiesta dei venditori, successivamente i venditori comunicavano la volontà di recedere e di non voler più vendere, raccoglieva quindi una seconda proposta pienamente conforme alle richieste dei venditori che non veniva accettata. Conseguentemente il mediatore chiedeva il pagamento della provvigione per l’attività svolta pari all’1,50% del prezzo di vendita.
Il Tribunale di Roma, esaminata la documentazione prodotta in giudizio ha ritenuto che nel caso di specie ricorreva con chiarezza la fattispecie della mediazione atipica. Secondo il Tribunale si ha mediazione atipica in tutti quei casi in cui, il mediatore, volendo evitare l’alea intrinseca della mediazione, si garantisce la provvigione con l’acquisizione di una proposta di acquisto conforme alle condizioni previste ed indicate nell’incarico di vendita, senza necessità della conclusione dell’affare. Anche in tale ipotesi la prestazione caratterizzante la mediazione è pur sempre quella di mettere in relazione due o più parti in vista della conclusione dell’affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza, sicché non viene meno l’obbligo del mediatore di compere l’attività demandatagli in modo esauriente e funzionale all’interesse della parte alla conclusione dell’affare e quindi con la diligenza adeguata alla sua professionalità.
Secondo il Tribunale di Roma la differenza tra la mediazione tipica e quella atipica è che nella prima non vi è l’obbligo per il mediatore di ottemperare a quanto richiesto dalla parte, ossia procurare l’affare alle condizioni indicate, ma un onere, mentre in quella atipica, che riveste la forma del mandato, vi è la necessità di compiere quanto stabilito dal mandante.
Ma l’esatta qualificazione della fattispecie è stata delineata nelle affermazioni della Corte di Cassazione (Cass. 14.07.2009 n. 16382) secondo la quale, accanto alla mediazione c.d. ordinaria o tipica di cui all'art. 1754 c.c., consistente in una attività giuridica in senso stretto, è configurabile una mediazione di tipo contrattuale che risulta correttamente riconducibile al contratto di mandato.
Accanto, infatti, all'ipotesi delineata dall'art. 1754 c.c., i disposti di cui agli artt. 1756 e 1761 c.c., supportano l'eventuale configurazione di un vero e proprio rapporto di mandato ex art. 1703 c.c.
Ne deriva, come spesso avviene nella prassi, che il mediatore in molti casi agisca non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o più soggetti per la conclusione di un affare, ma proprio perché "incaricato" da una o più parti ai fini della conclusione dell'affare (generalmente in ordine all'acquisto o alla vendita di un immobile).
In tal caso risulta evidente che l'attività del mediatore - mandatario è consequenziale all'adempimento di un obbligo di tipo contrattuale riconducibile al rapporto di mandato.
Nel caso di conferimento al mediatore di un incarico, e quindi della sussistenza di un mandato, anche eventualmente con poteri rappresentativi mediante procura in ordine alla spendita del nome, le conseguenze sul piano giuridico sono ben diverse rispetto alla figura tipica, ordinaria o tradizionale della mediazione di cui all’art. 1754 c.c.
Ed infatti: il mediatore è in realtà un mandatario che assume contrattualmente i contenuti del conferimento dell'incarico, quali di solito, reperire un acquirente (oppure un venditore) o un locatario (oppure un locatore) di un immobile, con "ulteriori compiti" (di consulenza anche fiscale, di assistenza nelle trattative e sino al momento del rogito, di pubblicizzare la relativa offerta, di far visitare l'immobile etc.), in molti casi con la fissazione di un termine, con la previsione del c.d. diritto di esclusiva all'incaricato nonché del diritto di recesso per entrambi i contraenti.
A fronte di dette prestazioni riceve un corrispettivo, nella percentuale convenuta sul prezzo di compravendita, con pagamento sospensivamente condizionato (in modo esplicito o implicito) alla conclusione dell'affare (generalmente all'accettazione della proposta).
È di tutta evidenza che tale figura esula dalla previsione codicistica della mediazione per svariati motivi: la posizione del mandatario è inconciliabile ed ostativa rispetto alla mediazione tradizionale in cui il mediatore, senza preliminare assunzione di obblighi, compie l'attività di messa in contatto tra due soggetti che concludono un'operazione di natura economica. Questi ha comunque l'obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede, e di riferire alle parti le circostanze dell’affare a sua conoscenza, ovvero che avrebbe dovuto conoscere con l'uso della diligenza da lui esigibile.
Il diritto al relativo compenso (o provvigione), è sempre condizionato all'iscrizione nel relativo registro presso le Camere di Commercio, ma questo sorge non più, ex art. 1755 c.c., nei confronti "di ciascuna delle parti" e solo "per effetto del suo intervento", quale appunto consequenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione, bensì è a carico del solo mandante, per quanto previsto agli artt. 1709 e 1720 c.c., rispetto al quale è, a sua volta, contrattualmente vincolato, nell'espletamento dell'incarico e delle connesse prestazioni, pur sempre con la diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, stante la sua natura professionale, in deroga a quanto stabilito all'art. 1710 c.c.
Inoltre il mandatario in esame, oltre ad essere obbligato ai sensi dell'art. 1711 c.c. e ss. in virtù del rapporto di mandato, è tenuto all'osservanza della normativa in tema di contratti di consumo (ove ne ricorrano i presupposti soggettivi, vale a dire il rapporto professionista - imprenditore, da un lato, e consumatore - persona fisica) di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, con particolare riferimento al generale dovere di informazione ex art. 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex art. 33 e ss. ed, in specie, alla connessa azione inibitoria ex art. 37; ferma restando, ovviamente, l'applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova e prescrizione.
Nel caso specifico l’incarico di mediazione era previsto in questi termini: “Il venditore dichiara essere suo interesse che l’agente raccolga proposta di acquisto alle medesime condizioni contenute nel presente incarico, qualora pertanto, il venditore non intendesse accettare, senza giustificato motivo, proposte di acquisto conformi all’incarico, sarà tenuto a corrispondere all’agente un corrispettivo minimo pari all’intera provvigione, calcolata sul prezzo”.
Mediante tale clausola la parte venditrice ha conferito un incarico di mediazione rientrante nella fattispecie della mediazione atipica, impegnandosi a riconoscere la provvigione al mediatore, in caso di proposta conforme alle condizioni stabilite.
Tale clausola, secondo il Tribunale di Roma specificamente approvata con doppia sottoscrizione, non rientra nelle clausole indicate come vessatorie, in quanto non comporta uno squilibrio di prestazioni tra le parti, o di posizioni contrattuali, ma determina una specifica attività a carico del mediatore, giustificata dall’interesse specifico della parte venditrice.
Anche con riferimento al giustificato motivo, che avrebbe consentito il rifiuto di accettare la proposta conforme, non vi sono motivazioni o giustificazioni addotte dai venditori, né tantomeno prova delle stesse che possano far ritenere sussistente una circostanza tale da giustificare l’immotivato rifiuto degli stessi.
Alla luce di tali considerazioni il mediatore ha diritto al compenso per l’attività svolta.Tratto da Diritto24.it sole 24 a cura della redazione LEX24 19 novembre 2012
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