Dialers: l'operatore commerciale è responsabile per violazione degli obblighi di protezione del consumatore e per mancata vigilanza

Gli operatori commerciali - anche nell'ipotesi di cessione a terzi delle numerazioni sovrapprezzo - sono responsabili per i danni subìti dai consumatori a causa dell'utilizzo dei dialers - dispositivi che consentono, mediante programmi specializzati, di alterare i parametri di connessione, sostituendo il numero di riferimento con un ulteriore numero a pagamento -. Si tratta di pratica commerciale scorretta, correttamente sanzionata dall'Antitrust
Il Consiglio di Stato ha emesso una sentenza “storica”, a seguito di anni di battaglia legale riguardo la problematica dei c.d. “dialers” – dispositivi che consentono, mediante programmi specializzati, di alterare i parametri di connessione sostituendo il numero di riferimento con un ulteriore numero a pagamento -. Il Giudice amministrativo di secondo grado, con sentenza depositata in data 17.02.2013, ha confermato il provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Antitrust) per pratica commerciale ingannevole nei confronti di Eutelia S.p.a. – operatore nel settore delle telecomunicazioni -. La fattispecie oggetto della sentenza che qui si commenta è relativa a “pratiche definite scorrette ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lett. f), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), consistite, da una parte, “nell’addebito in bolletta da parte di Telecom Italia s.p.a. di somme per connessioni/chiamate verso numerazioni satellitari internazionali (…) e speciali di altri gestori (…) non effettuate in modo consapevole, e nella pretesa di pagamento immediato di tali importi, pena distacco della linea telefonica”; dall’altra, “nella pretesa di pagamento relativa alla fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole degli utenti” da parte di altre società, tra le quali Eutelia s.p.a.”. Per pratica commerciale scorretta si intende, ai sensi dell’art. 20, comma 2 del Codice del Consumo: ·

la pratica “ingannevole”, nel caso in cui la stessa induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere decisioni che altrimenti non avrebbe preso;
la pratica “aggressiva”, che si realizza nell’ipotesi in cui l’utente è indotto a prendere decisioni che altrimenti non avrebbe preso tramite molestie, coercizioni o ulteriori forme di condizionamento.

Nel novembre 2007, numerose denunce pervenute all’Autorità Antitrust da parte di associazioni di consumatori ed utenti contestavano a Telecom Italia l’addebitamento in bolletta per connessioni a numerazioni satellitari internazionali mai effettuate. L’Antitrust, ritenendo che i diversi operatori coinvolti erano a conoscenza dei fenomeni di indebito utilizzo delle numerazioni ad esse assegnate e cedute a terzi (pur sempre legati all’operare abusivo del dialer”), ha emesso – in data 30.10.2008 – un provvedimento sanzionatorio nei confronti degli operatori nel settore delle telecomunicazioni. Gli operatori – tra i quali Eutelia S.p.a.- hanno proposto ricorso dinanzi al TAR LAZIO avverso l’atto sanzionatorio sopra citato. I Giudici amministrativi di primo grado, infatti, hanno ritenuto, con sentenza, Sez.I n.5627/2009 che la fattispecie oggetto del provvedimento dell’Antitrust integrasse un’ipotesi di pratica commerciale ingannevole e, pertanto, sul punto ha accolto il ricorso in relazione ai profili di ritenuta sussistenza della aggressività della condotta posta in essere dalle originarie ricorrenti, “ai sensi dell’art. 24 delCodice del consumo(a tenore di tale disposizione è considerataaggressivauna pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso)”. Eutelia S.p.a., ha impugnato la decisione del TAR dinanzi al Consiglio di Stato, contestando il proprio “non coinvolgimento” nel procedimento sanzionatorio, sul presupposto che una volta ceduto a terzi l’uso delle numerazioni a sovrapprezzo, non aveva la possibilità di esercitare alcun controllo sull’operato dei medesimi. Ha contestato, altresì, la sussistenza a suo carico degli obblighi di protezione previsti a carico del professionista (art.18 codice del Consumo), in relazione alla sua qualifica di partner commerciale non diretto. Il Consiglio di Stato ha precisato, in primo luogo, che ai fini della qualifica di professionista cio’ che rileva è la circostanza che la pratica commerciale sia posta in essere nell’ordinaria attività lavorativa, come è accaduto nel caso di specie. Peraltro, la responsabilità della Eutelia S.P.A. si è concretizzata nell’aver omesso di vigilare in ordine ad utilizzazioni fraudolente delle numerazioni speciali da parte di terzi in danno dei consumatori, con conseguente realizzazione di ingenti profitti da parte della medesima. Tale profilo risulta estremamente rilevante nell’ottica del Codice del Consumo, in cui la tutela del consumatore si realizza attraverso previsioni finalizzate a colmare il deficit informativo esistente presso i consumatori, in particolar modo in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica, nei quali gli utenti possono essere sforniti delle competenze tecniche necessarie per tutelarsi. Sul punto, nella sentenza si legge che: “Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha ritenuto che gli obblighi di vigilanza e controllo sul corretto uso delle numerazioni speciali in disponibilità - la cui violazione è stata contestata all’odierna appellante - trovino fondamento nel canone di diligenza professionale stabilito dalCodice del consumo, definito alla stregua del normale grado di specifica competenza ed attenzione che i consumatori – per avere un rappresentazione adeguata della situazione negoziale e potersi liberamente determinare – attendono, mediante comportamenti attivi non meno che negativi- da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede in quel settore di attività.” La responsabilità per cui è causa coinvolge tutti i soggetti della filiera relativa alla fornitura di servizi di comunicazione, e la stessa prescinde quindi dalla diretta responsabilità nell’installazione dei “dialers”. Infatti, il Consiglio di Stato ha precisato che ”… la responsabilità dei titolari delle numerazioni speciali è stata correttamente individuata nell’omessa vigilanza sul corretto uso di tali numerazioni, anche in relazione al divieto di subcessione a ulteriori soggetti terzi (diversi dai centri servizio) dell’uso di dette numerazioni speciali. La proliferazione dei soggetti utilizzatori rende infatti più difficile l’osservanza dei precetti informativi e deontologici da parte dei titolari delle numerazioni e dei loro cessionari, e rende quindi ancor più cogente l’impegno dei titolari delle numerazioni o dei gestori delle stesse a favorirne un uso corretto anche da parte dei propri aventi causa”. Per quanto riguarda specificatamente il profilo della sanzione irrogata, Il Consiglio di Stato, ribadita la necessità della rideterminazione dell’importo in ragione della ritenuta insussistenza della aggressività della pratica commerciale, ha ritenuto correttamente esercitato il potere dell’Autorità nella determinazione della sanzione, in quanto la stessa ha tenuto conto dei diversi rilevanti profili della fattispecie, tra cui: la gravità della violazione (dovuta al settore caratterizzato dal forte grado di tecnologia del settore di attività, che determina un notevole divario informativo tra consumatore e professionista); il periodo di tempo limitato in cui è stato posto in essere l’illecito, l’impegno successivo manifestato da Eutelia s.p.a. nell’adozione di misure atte ad impedire future utilizzazioni dei dispositivi nonché la particolare situazione economica della società appellante, la quale ha subito notevoli perdite di bilancio. Sulla base delle motivazioni sopra esposte, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha confermato integralmente la sentenza di primo grado, respingendo il ricorso di Eutelia S.p.a. La sentenza sopra citata, emessa dopo anni di battaglie legali, è sicuramente un precedente “di peso” dal punto di vista della tutela del consumatore, che farà certamente “giurisprudenza”.
Dott.ssa Silvia Bagalino StudioLegale Avv. Daniela Conte & Partners

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