FORMAZIONE ; Che cosa è "La due diligence immobiliare"

Il processo di due diligence prevede l’analisi delle condizioni di un bene – normalmente un immobile o un patrimonio immobiliare – oggetto di una potenziale transazione prima che il relativo passaggio di proprietà, od il trasferimento di diritti o obbligazioni legati al bene, vengano formalizzati in un contratto e resi esecutivi. Lo scopo delle analisi svolte durante la due diligence è principalmente quello di individuare i potenziali rischi legati alla transazione al fine di poterli gestire con efficacia tramite un’adeguata stesura del contratto e delle relative clausole di garanzia o limitazioni di responsabilità.
Tra le, poche, definizioni reperibili in letteratura per il processo di due diligence si riporta come riferimento una delle più recenti:

• Metodo per una valutazione complessiva di un insediamento o di un patrimonio immobiliare (o, in generale, di un’azienda) considerando le sue specifiche caratteristiche peculiari e l’ambiente di collocazione come base per una transazione. Il processo di due diligence risulta centrale nelle trattative contrattuali e quindi la sua principale finalità può essere agevolmente identificata nella gestione del rischio contrattuale.

1. Cos’è la Due diligence e a che cosa serve

La Due diligence (di seguito “DD”), è un termine di origine anglosassone che può essere
tradotto con l'espressione "dovuta diligenza". Si tratta essenzialmente di un processo di
analisi finalizzato ad indagare ed accertare i contenuti di un’attività d’impresa (cd. “target”) al
fine di permetterne una valutazione, di natura legale ed economica, in funzione di una
determinata operazione.
La principale finalità della DD è quella di accertare, attraverso una raccolta mirata ed analitica
di informazioni, se vi siano elementi di criticità che possano compromettere il buon esito
dell’operazione programmata.

Le risultanze dell’attività di DD sono pertanto funzionali ad una
decisione da parte del soggetto interessato all'operazione (nonché committente della DD
stessa) di:
a) procedere con l'operazione oppure rinunciarvi (qualora le criticità emerse dalla DD siano di
tale entità da rendere non opportuno l'affare);
b) progettare la struttura dell'operazione più idonea in relazione alle esigenze delle parti (ad
esempio acquisto di partecipazioni sociali, acquisto di azienda o conferimento);
c) ottenere elementi utili per la definizione o revisione del prezzo;
d) inserire nel contratto di acquisto idonee garanzie e condizioni contrattuali (ad esempio,
garanzie in ordine a passività, contenziosi, etc.).
In altri termini, e semplificando, la DD serve a mettere il soggetto interessato (ad esempio un
potenziale acquirente di quote sociali) in condizione rispondere alla seguente domanda: "E’
conveniente investire in questa operazione, e, in caso positivo, con quali modalità operative
ed organizzative, a quale prezzo e con quali cautele contrattuali?"

2. Ambito e tipologie della DD.

La DD viene tipicamente condotta nell’ambito operazioni di merger & acquisition (acquisizione
di partecipazioni sociali, fusioni o scissioni, cessioni e affitti di azienda) nelle quali essa è
diventata, nella prassi, un passaggio pressoché obbligato per il successivo svilupparsi delle
trattative tra le parti, ponendosi al centro del processo di acquisizione, tra la lettera di intenti,
che la precede, e il closing (la stipulazione del contratto finale) che la segue. Ma la DD, per la
sua grande utilità, viene sempre più spesso espletata anche in molte altre operazioni, da
quelle di elevata complessità (come una quotazione in borsa o un aumento di capitale) ad
altre relativamente più semplici, come un contratto di joint venture.
La DD può avere ad oggetto la totalità del business da acquisire o anche soltanto alcuni
aspetti di esso (ad esempio un determinato ramo d’azienda, o un determinato settore, come
quello ambientale). Può essere svolta prima della sottoscrizione di un contratto di acquisizione
- sia esso preliminare o definitivo - (cd. pre-acquisition DD), nel qual caso (che si verifica con
maggiore frequenza) ha l'obiettivo di consentire al potenziale compratore di decidere se
procedere all'acquisizione, ed eventualmente con quali modalità operative e strumenti
giuridici, o successivamente al contratto di acquisto (cd. post-acquisition DD), nel qual caso
essa è essenzialmente finalizzata a determinare gli aspetti contabili funzionali ad una
eventuale rettifica in diminuzione o in aumento del prezzo pattuito (price adjustment).
Un’ulteriore distinzione nell'ambito della DD è tra quella commissionata dal potenziale
compratore e dal potenziale venditore. Nel primo caso (cd. Buyer DD), che quello più
frequente, la DD ha quale proprio obiettivo principale la determinazione dei profili di criticità
per supportare la negoziazione e la previsione, nell'ambito del contratto di acquisizione, di
adeguate garanzie da parte del venditore. Nel secondo caso (cd. Seller DD), che si verifica
quando vi sono più potenziali compratori, la DD è finalizzata a presentare ai potenziali
interessati all'acquisto un quadro della situazione del target, dando poi al soggetto offerente
selezionato al termine del processo (cd. selected bidder) la possibilità di eseguire
approfondimenti e/o estensioni.
L’attività di DD viene per lo più condotta, a seconda della rilevanza e complessità
dell’operazione, delle aree oggetto di analisi e del target da esaminare, da un team di esperti
multidisciplinare (composto da legali, consulenti finanziari, consulenti fiscali e contabili etc.).
In questa scheda ci soffermeremo sulla DD legale, che ha, come accennato, lo scopo di
analizzare dal punto di vista giuridico quali sono i rischi che l’operazione prospettata presenta
per il soggetto interessato, in modo da potergli consentire, nel caso in cui questi ritenga di
proseguire le trattative fino al deal finale, di adottare le opportune misure contrattuali per
eliminare o ridurre tali rischi.

3. Scopi e oggetto della DD legale.

Come si è accennato, il principale obiettivo della DD legale è quello di fornire, nel quadro di
più ampie considerazioni circa gli aspetti strategici, finanziari e fiscali dell'operazione,
indicazioni utili relativamente agli strumenti giuridici più idonei a perfezionare l'operazione
stessa, da una parte, e alla regolamentazione contrattuale dell’operazione, dall’altra.
Sotto il primo profilo, le risultanze della DD sono utili a definire la tipologia giuridica con la
quale dovrà essere opportunamente strutturata l’operazione; ad esempio, nel caso in cui
l’operazione consista nell’acquisizione della target, la DD potrà servire a decidere se sia più
conveniente pervenire a tale acquisizione attraverso l'acquisizione delle partecipazioni sociali,
o attraverso l'acquisto delle sue attività e del suo patrimonio (cioè con un acquisto d'azienda
o di ramo d’azienda o con un conferimento di un'azienda nel capitale della società
acquirente).
Sotto il secondo profilo, i dati raccolti nel corso della DD saranno utili da una parte
all’acquirente, il quale avrà la possibilità di negoziare una disciplina contrattuale aderente alla
situazione effettivamente rilevata - modulando il corrispettivo sulla scorta delle informazioni
ottenute ed eventualmente introducendo adeguate garanzie contrattuali – e dall’altra al
venditore, il quale, avendo sottoposto ad un esame preventivo ed approfondito da parte del
compratore le caratteristiche dei "beni" direttamente ed indirettamente oggetto dell'accordo,
potrà evitare future contestazioni o azioni legali da parte del compratore volte a far valere le
disposizioni codicistiche in materia di garanzie per vizi, di qualità della cosa venduta e di aliud
pro alio.
L’oggetto della DD può essere più o meno ampio, a seconda delle concrete finalità e
specificità della singola attività, nonché degli accordi tra le parti. Tipicamente, una DD legale
completa viene effettuata analizzando le seguenti aree: a) struttura ed organizzazione
societaria; b) patrimonio della società; c) contrattualistica; d) aspetti giuslavoristici; d)
concessioni, autorizzazioni, rapporti con la PA; e) aspetti ambientali; f) proprietà intellettuale
e industriale; g) tutela della privacy; h) concorrenza e antitrust; i) contenzioso.
Soffermandoci in particolare sull’area contrattuale, la DD ha ad oggetto tutti i contratti in
essere (contratti di lavoro, consulenze, forniture, appalti, licenza, etc.) ed è funzionale ad
analizzare eventuali passività attuali o future che possono avere un impatto sull'operazione.
In questo ambito, la DD persegue quindi essenzialmente le seguenti finalità:
a) verificare la legittimità dei contratti e la conformità delle loro clausole rispetto alla disciplina
prevista dal codice civile o dalle leggi speciali di volta in volta applicabili;
b) acquisire informazioni circa le obbligazioni contrattuali assunte dalla target e sul loro
adempimento;
c) accertare l'eventuale esistenza di clausole che possano porre a carico del target obblighi
caratterizzati da un'eccessiva onerosità o che possano impedire o influenzare il buon esito
della programmata operazione (ad esempio, le clausole che determinano il corrispettivo e la
durata del contratto, clausole che prevedono determinati effetti in caso di change of control,
clausole che prevedono rinnovi taciti o automatici del contratto, clausole che attribuiscono
diritti di esclusiva, diritto di recesso, clausole risolutive espresse, clausole penali, clausole di
non concorrenza, etc.);
d) accertare e analizzare l'eventuale esistenza di contratti di finanziamento e di garanzie
rilasciate a favore di soggetti terzi (società controllate o partecipate, istituti di credito o entità
finanziarie, etc.).
Tali finalità possono essere raggiunte analizzando non soltanto i contratti stipulati ed in
vigore, ma anche la corrispondenza principale intercorsa tra le parti, dalla quale possono
emergere eventuali criticità. Peraltro, dati i limiti di natura temporale, generalmente non può
essere indagata la totalità dei contratti stipulati dalla target; l’attività di DD viene pertanto
limitata ad alcune tipologie di contratti, individuate sulla base di criteri di valore (contratti il
cui valore sia superiore a certi importi), di durata (contratti di prossima scadenza, o già
disdetti, o di lungo periodo o a tempo indeterminato) e/o di importanza (contratti la cui
esistenza e continuità sia determinante per un'appropriata e proficua gestione della target, o
la cui durata possa avere effetti limitativi della libertà dell'acquirente, etc.).

4. Modalità di svolgimento della DD legale.

Solitamente la DD viene condotta presso la sede della società target, ove sono radunate tutte
le informazioni e i documenti richiesti. Non è tuttavia infrequente che il venditore il quale
desideri garantirsi un elevato controllo della riservatezza – ad esempio quando l'esecuzione di
una attività così invasiva come quella della DD possa essere percepita negativamente dal
personale dello stesso target – concentri i documenti oggetto di indagine in un unico luogo
esterno all'azienda (cd. data room), regolamentando l'accesso alle informazioni ed ai
documenti in modo preciso e rigido (ad esempio limitando il numero di persone che hanno
accesso alla data room, richiedendo la loro preventiva identificazione, ponendo il divieto di
estrarre copie fotostatiche dei documenti, etc.).
Pur potendo essere condotta grazie a risorse interne al committente, l'attività di DD legale
viene generalmente espletata, in tutto o in parte, da consulenti legali esterni, per varie
ragioni (esigenza di evitare situazioni di conflitto di interesse, necessità di professionisti dotati
di adeguate risorse, esperienza e competenza, necessità di acquisire una valutazione
indipendente, etc.). In tal caso, è opportuno descrivere e regolamentare l’incarico ai
consulenti esterni in modo preciso e analitico, definendo con attenzione le verifiche da
svolgere, per tipologia e estensione, la natura dell'incarico, i tempi e le modalità di
svolgimento, il compenso, la definizione delle responsabilità, etc..
Dal punto di vista procedurale le attività di DD possono essere schematizzate sinteticamente
nelle seguenti tre fasi di lavoro:
a) una prima fase preliminare, nella quale viene redatta la lettera d’incarico ai professionisti
che eseguiranno la DD, vene predisposta una check list relativa ai documenti che dovranno
essere messi a disposizione dei consulenti presso la sede della target o nella data room e
l’eventuale regolamento di data room;
b) una seconda fase operativa, nella quale i consulenti incaricati di effettuare la DD
procedono ad analizzare la documentazione e raccogliere le necessarie informazioni, anche
attraverso interviste con il personale della target e specifici form per la collezione sistematica
dei dati.
c) una terza fase nella quale, al termine dell'attività di DD, le risultanze vengono descritte in
un rapporto scritto (cd. DD report), che costituisce la base per la valutazione della
convenienza e dei rischi dell'operazione, nonché il presupposto per la negoziazione delle
condizioni e delle modalità della stessa. Il DD report è di solito strutturato in due parti: la
prima contiene il riassunto dei principali profili di rischio e di criticità eventualmente emersi
dall'esame della documentazione, e i suggerimenti le misure da adottare per contenerne, ove
possibile, gli effetti ai fini di un buon esito dell'operazione (cd. Executive summary); la
seconda contiene la descrizione analitica, area per area, delle informazioni e dei documenti
analizzati nel corso della DD e delle criticità emerse. Il DD report dovrà inoltre evidenziare le
aree non sufficientemente analizzate a causa dell'indisponibilità della documentazione
richiesta e i profili di criticità collegati a tali carenze informative.
Da quanto finora sinteticamente osservato è evidente che la DD costituisce un’attività non
soltanto di grande importanza ai fini del buon esito della programmata operazione, ma anche
di rilevante complessità e delicatezza. Si tratta infatti di un processo di indagine faticoso, che
richiede al professionista incaricato del suo svolgimento una cura meticolosa e una sensibilità
e professionalità notevoli. E’ altresì essenziale che il consulente svolga tale attività in modo
rigoroso e oggettivo, identificando con lucidità e con il dovuto risalto i profili di criticità
suscettibili di pregiudicare la bontà dell'investimento e mantenendo, se del caso, la giusta
distanza rispetto alle eventuali pressioni del committente e più in generale dei vari soggetti
coinvolti nell'operazione. Senza, naturalmente, dimenticare che la decisione finale rispetto alla
procedibilità o meno di una certa operazione, non spetta all'esecutore materiale della DD ma
al suo committente, cioè all’imprenditore.
parte del testo tratto da sudio avvocato pandolfini.it Milano 12 maggio